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打击和处置非法金融活动
《防范和处置非法集资条例》要点梳理及解读
时间: 2021-06-22   
       国务院公布的《防范和处置非法集资条例》自2021年5月1日起施行,同时废除了1998年7月13日的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。
       一、调整范围:由“非法金融业务活动”到“非法集资”
     《防范和处置非法集资条例》以非法集资的防范和处置为调整范围,第二条指出非法集资的含义是“指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为”。
       第一,对于非法集资以外的非法金融活动,如从事发放贷款、支付结算、票据贴现,将适用法律法规的相应规定,根据《防范和处置非法集资条例》第三十九条的规定,法律、行政法规对其他非法金融业务活动的防范和处置没有明确规定的,参照《防范和处置非法集资条例》执行,其他非法金融业务活动的具体类型由国务院金融管理部门确定。
       而在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中,调整范围更大,指的是“未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资产拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动”,非法集资只是其中一项非法金融业务活动。
       从定义可看出,《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》有的内容已经不符合现行职责分工了,如关于外汇买卖的审批机关,《外汇管理条例》第二十四条规定:“金融机构经营或者终止经营结汇、售汇业务,应当经外汇管理机关批准;经营或者终止经营其他外汇业务,应当按照职责分工经外汇管理机关或者金融业监督管理机构批准。”
       第二,就非法集资的内涵本身而言,《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》仅针对的是央行监管下的存款行为,第四条第二款指出非法吸收公众存款“是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动”。但是,《防范和处置非法集资条例》的范围比前者要大,不只是没有经过央行批准的集资行为,还可以是没有经过证监会、银保监会批准的集资行为,在集资行为上,除了还本付息,还可以是投资回报等其他方式。
      《刑法》的非法吸收公众存款罪对应的是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的非法吸收公众存款行为。曾有观点就认为这里的“存款”不可扩大解释为存款之外的“资金”,否则不符合最基本的文义,违背罪刑法定主义。《防范和处置非法集资条例》对“非法集资”的定义将解决这一问题。或许未来的刑法修正案会对非法吸收公众存款罪的用语进行修改,如“非法集资罪”,以与《防范和处置非法集资条例》衔接。
       二、相关主体
      《防范和处置非法集资条例》第三条将非法集资的主体分为非法集资人和非法集资协助人。非法集资人,是指“发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人”;非法集资协助人,是指“明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人”。
       非法集资定义中提到的“国务院金融管理部门”是指中国人民银行、国务院金融监督管理机构和国务院外汇管理部门,国务院建立处置非法集资部际联席会议(以下简称联席会议)制度。
       在行政执法主体上,省级政府可以指定实施细则,县级以上政府应当明确防范和处置非法集资工作机制的牵头部门,有关部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构等单位参加工作机制;乡镇人民政府应当明确牵头负责防范和处置非法集资工作的人员。这些部门不仅是非法集资的防范主体,还是处置主体。
       防范主体还包括市场监督管理局、互联网信息内容管理部门、电信主管部门、互联网信息服务提供者、广告经营者、广告发布者、行业协会、商会、居民委员会、村民委员会、任何单位和个人。从防范主体的广泛性可看出,《防范和处置非法集资条例》第四条所规定的“国家禁止任何形式的非法集资,对非法集资坚持防范为主、打早打小、综合治理、稳妥处置的原则”。
       三、具体行为
      《防范和处置非法集资条例》第十九条规定:“对本行政区域内的下列行为,涉嫌非法集资的,处置非法集资牵头部门应当及时组织有关行业主管部门、监管部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构进行调查认定:
     (一)设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金;
     (二)以发行或者转让股权、债权,募集基金,销售保险产品,或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金;
     (三)在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中,以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金;
     (四)违反法律、行政法规或者国家有关规定,通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息;
     (五)其他涉嫌非法集资的行为。”
       上述列举了四项非法集资的具体行为,但不限于此,针对非法集资存在不少以合法形式掩盖非法目的的情形,此处需要贯彻“透过现象看本质”的思路。
       四、清退资金
       非法集资活动一旦“暴雷”,必然涉及众多“受害人”的维权问题。《防范和处置非法集资条例》第二十五条规定:“非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。因参与非法集资受到的损失,由集资参与人自行承担。”
       非法集资毕竟是一项投资活动,投资者应当承担投资风险。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条就规定:“因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。”但问题是,现实中投入血汗钱的“受害人”拿不回来钱,跟其说自担风险,恐怕没有什么效果。这会引起一定的社会稳定。《防范和处置非法集资条例》第二十九条规定:“处置非法集资过程中,有关地方人民政府应当采取有效措施维护社会稳定。”
      《防范和处置非法集资条例》第二十六条规定:“清退集资资金来源包括:(一)非法集资资金余额;(二)非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益;(三)非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益;(四)非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产;(五)在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益;(六)可以作为清退集资资金的其他资产。”
       这里要注意的是,普通员工是否属于第三项的“其他相关人员”,要把自己的工资返还?非法集资一旦涉嫌刑事犯罪,普通员工不仅有可能涉嫌从犯,而且还要“退赃”,才得以争取从轻情节。这可能造成处罚过重的现象,因为这些员工可能只是打工,在主观上并不明确知道公司的非法集资。但司法人员可能会从客观以及人的理性推定员工具有非法集资的故意。
        五、法律责任
      《防范和处置非法集资条例》以集资款和违法所得作为罚款根据。第三十条规定:“对非法集资人,由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。”第三十一条规定:“对非法集资协助人,由处置非法集资牵头部门给予警告,处违法所得1倍以上3倍以下的罚款”。
      《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是以违法所得作为罚款根据,第二十二条规定:“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由中国人民银行没收非法所得,并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款。”
      《防范和处置非法集资条例》没有规定没收违法所得,是因为这部分资金是作为清退资金。第三十二条规定:“非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时,先清退集资资金。”